Clause de retour : à quoi être attentif ?

Donation. Dans les trois Régions, vous pouvez donner votre entreprise familiale devant un notaire belge à 0 % de droits de donation, moyennant le respect de certaines conditions en matière de structure de la propriété, d’activité économique, etc. Il est donc important de vérifier d’abord si votre entreprise remplit ces conditions. Celles-ci varient quelque peu d’une Région à l’autre. Pour pouvoir conserver le taux préférentiel, il est aussi requis dans chaque Région que la société continue à respecter certaines conditions pendant une certaine période. Il est à cet égard important que l’activité de l’entreprise familiale soit «poursuivie» après le décès ou la donation. Certaines règles limitent en outre la possibilité de distribuer le patrimoine de la société.

Retour conventionnel. Mieux vaut aussi toujours envisager tous les scénarios possibles. Si votre enfant décède avant vous, vous souhaiterez sans doute que les actions données retournent dans votre patrimoine, de préférence en exonération de droits de succession ou de donation. Via une clause de retour conventionnel (art. 951 C. civ.) , les biens donnés reviendront au donateur en exonération d’impôt si le bénéficiaire décède avant lui. Une telle clause est surtout utile si votre enfant n’a lui-même pas encore d’enfants mais elle peut aussi quand même être utile si vous avez déjà des petits-enfants. Si votre enfant décède, son conjoint hérite en effet de l’usufruit sur les biens donnés. Si vos petits-enfants sont encore mineurs, il obtient en outre la gestion de leurs biens. Une clause de retour permet de priver ce conjoint de l’usufruit et de la gestion des biens donnés. Vous déterminez vous-même dans la clause si le retour s’applique toujours en cas de prédécès ou uniquement si votre enfant n’a pas encore de descendants.

Subrogation réelle. Si une clause de subrogation réelle est liée au retour conventionnel, le bien qui remplace le bien donné ne fait pas partie de l’actif de la succession du bénéficiaire. Ce bien retourne dans le patrimoine du donateur, même si dans l’intervalle, sa valeur était supérieure à celle du bien initialement donné. Ce retour s’effectue en principe aussi en exonération d’impôt.

Retour optionnel. Si au moment du prédécès de votre enfant, vous êtes déjà très âgé ou si vos petits-enfants sont déjà pleinement actifs dans l’entreprise, vous estimerez sans doute qu’un retour des actions données dans votre patrimoine ne se justifie pas. En prévoyant un retour optionnel, vous pouvez choisir d’appliquer ou non la clause le moment venu. À l’instar d’un retour ordinaire, ce retour optionnel sera exonéré de droits de donation ou de succession. Attention, si les biens donnés ont été remplacés par un bien immobilier, l’administration fiscale flamande estime que des droits d’enregistrement sont dus sur ce retour optionnel (point de vue n° 16030, 04.04.2016) . Prévoyez donc qu’en pareil cas, ce n’est pas le bien immobilier lui-même, mais p.ex. sa contre-valeur qui retourne.

Réduction de capital. Supposons qu’après la donation, des liquidités soient distribuées aux bénéficiaires dans le cadre d’une réduction de capital ou d’un retrait. Ces liquidités retournent-elles aussi au donateur si le bénéficiaire décède avant celui-ci ? La loi n’a rien prévu à ce propos et il y a peu de doctrine en la matière. Il est pourtant probable que non seulement les actions données, mais aussi l’argent issu d’une réduction de capital ou d’un retrait puissent faire l’objet d’un retour. Mieux vaut toutefois le préciser expressément dans l’acte de donation.

Fiscalité. Un tel dossier a été soumis récemment à l’administration fiscale flamande (Vlabel). Un père avait donné les actions de son entreprise familiale à son fils et sa fille. Ensuite, un montant important leur avait été payé via une réduction de capital, sans destruction d’actions. Il a été demandé à l’administration fiscale flamande si en cas de prédécès du fils ou de la fille, le retour tant des actions données que du capital distribué peut avoir lieu en exonération de droits de succession. L’administration a répondu par l’affirmative : tant les actions que l’argent provenant de la réduction de capital peuvent retourner au donateur en exonération de droits de succession en cas de prédécès du fils ou de la fille (déc. ant. n° 19011, 27.05.2019) . Vlabel a toutefois ajouté une précision importante : au moment du prédécès du bénéficiaire, il faut pouvoir prouver que les liquidités proviennent effectivement de la réduction de capital, une simple allégation ne suffisant pas.