RÉFORME DU DROIT DES SOCIÉTÉS - 11.05.2020

Représentant permanent d’un administrateur-personne morale : de nouvelles règles ?

Le nouveau Code des sociétés et des associations (CSA) maintient la figure du représentant permanent de l’administrateur-personne morale. Son champ d’application est même étendu. Qu’est-ce qui va changer sur ce point ?

Pouvez-vous toujours siéger au sein du même organe en votre nom propre et en tant que représentant permanent d’une personne morale ?

À partir de quand les nouvelles règles s’appliqueront-elles ? Que devez-vous faire si vous avez déjà pris des décisions en violation de ces nouvelles règles ?

Champ d’application

Au sein de quelles sociétés ?

Les règles relatives au représentant permanent se trouvent dans l’article 2:55 du CSA.

Si une personne morale est désignée pour l’un des mandats énumérés ci-dessous au sein d’une SNC, SComm, SRL, SC, SA, société européenne, société coopérative européenne, groupement européen d’intérêt économique, ASBL, AISBL, fondation privée ou fondation d’utilité publique, cette personne morale doit désigner un représentant permanent.

Les règles relatives au représentant permanent ne s’appliquent pas aux mandats dans les sociétés sans personnalité juridique.

Pour quels mandats ?

Alors que, sous l’ancien Code des sociétés, la désignation d’un représentant permanent n’était pas requise pour une personne morale-administrateur délégué, c’est désormais le cas. Une personne morale désignée comme membre de l’organe d’administration (qu’il soit individuel ou collectif) ou comme administrateur délégué doit nommer un représentant permanent. Une personne morale désignée liquidateur ou commissaire aux comptes doit faire de même.

Par contre, une personne morale-actionnaire n’est pas obligée de le faire.

Règles applicables

Seulement les personnes physiques

Désormais, l’article 2:55 CSA prévoit explicitement que le représentant permanent doit être une personne physique. L’ancien Code des sociétés ne le précisait pas expressément, ce qui permettait des «cascades», une personne morale étant désignée comme représentant permanent et désignant, à son tour, une autre personne morale comme représentant, etc.

Plusieurs casquettes ?

En outre, le représentant permanent ne peut plus siéger dans le même organe (conseil d’administration, gestion journalière, comité exécutif, conseil consultatif), ni en son nom propre ni en tant que représentant permanent d’une autre personne morale. Il n’est donc plus possible d’avoir plusieurs mandats avec différentes casquettes.

Lien avec l’administrateur-personne morale ?

Jadis, un représentant permanent ne pouvait être choisi qu’au sein d’une catégorie limitée de personnes, à savoir les associés, les gérants, les administrateurs, les membres du comité de direction et les salariés.

Dans le cadre du nouveau CSA, toute personne peut être désignée comme représentant permanent. Il n’est toutefois pas conseillé de désigner un travailleur de la personne morale-administrateur, en raison de la tension que cela pourrait provoquer entre la responsabilité éventuelle de cette personne et son lien de subordination, ainsi que de la non-conformité avec l’article 18 de la loi sur les contrats de travail.

Qui nomme/révoque, et qui publie ?

Le représentant permanent d’une personne morale est désigné par l’organe compétent au sein de cette personne morale. En principe, il s’agit de son organe d’administration.

La société administrée (dont l’autre personne morale est donc un administrateur) n’a elle-même aucun contrôle sur la nomination ou la révocation (sauf, bien sûr, si les statuts ou des dispositions contractuelles en disposent autrement), et doit seulement être informée de la personne qui a été nommée ou révoquée en tant que représentant permanent de l’administrateur.

Toutefois, l’administrateur-société est responsable de la publication de la nomination (et de la révocation éventuelle) du représentant permanent.

Un remplaçant ?

Est-il possible de nommer un représentant permanent remplaçant (suppléant) ? Ce n’est que s’il n’y a pas d’autres administrateurs dans la société administrée, en dehors du représentant permanent, que ce dernier peut désigner un représentant permanent suppléant, qui prendra sa place au cas où il serait dans l’incapacité d’agir. Les dispositions de l’article 2:55 CSA s’appliquent également à cette personne.

La même responsabilité

L’idée générale qui sous-tend la figure du représentant permanent, c’est la responsabilité de l’organe d’administration. C’est pourquoi la personne physique désignée comme représentant permanent de la personne morale-administrateur (ou -administrateur délégué, -liquidateur, -membre du comité de direction, ...) est solidairement responsable, avec la personne morale, comme si elle avait elle-même exercé le mandat en question en son nom et pour son propre compte.

Cas particuliers de la SNC et de la SComm

Le représentant permanent d’une personne morale qui est également associé dans une SNC ou une SComm n’est pas personnellement responsable des engagements de la personne morale en sa qualité d’associé.

Sa responsabilité de représentant permanent ne s’applique donc qu’aux actes accomplis par la personne morale en sa qualité d’administrateur.

Conflit d’intérêts

Si un représentant permanent présente lui-même un conflit d’intérêts de nature patrimoniale avec l’intérêt de la société qu’il administre (par l’intermédiaire de la personne morale), les règles relatives aux conflits d’intérêts s’appliquent.

Et en cas d’infraction ?

Si, à la suite d’une violation des règles relatives à la représentation permanente, l’organe d’administration est invalidé (par exemple parce qu’une personne siège à plusieurs titres, ce qu’on appelle un «cumul», ou parce que la personne morale-administrateur délégué n’est pas représentée par un représentant permanent), les décisions peuvent être annulées à la demande de toute partie intéressée (art. 2:42 CSA) .

En outre, une telle infraction au CSA peut entraîner la responsabilité conjointe et solidaire des administrateurs. Vous pouvez toutefois les régulariser en adoptant une seconde fois les décisions concernées, ou en les faisant ratifier par un organe d’administration valablement constitué.

Limites de responsabilité

Dans un précédent article, nous avons examiné les limites financières de la responsabilité des administrateurs (en fonction de la taille de la société gérée). Ces limitations, et les exceptions applicables, s’appliquent également aux représentants permanents.

Entrée en vigueur

Les règles relatives au représentant permanent sont contraignantes et sont donc devenues applicables aux personnes morales existantes au 1er  mai 2019 depuis le 1er  janvier 2020. Depuis cette date, vous devez donc vous conformer aux nouvelles règles.

CONSEILS

  • Depuis le 1er  janvier 2020, dans toutes les entités juridiques où une personne morale est nommée membre d’un organe d’administration ou administrateur délégué, la désignation d’une personne physique en tant que représentant permanent direct est obligatoire. Les cascades d’administrateurs-personnes morales ne sont donc plus autorisées.
  • Vous ne pouvez plus siéger dans le même organe administratif en votre nom propre et en qualité de représentant permanent d’une personne morale. Si vous le faites, la validité des décisions pourra être contestée. Vous pourrez toutefois les régulariser en les faisant valider par un organe correctement constitué.
  • Le représentant permanent est responsable au même titre que l’administrateur-personne morale et bénéficie des mêmes limites de responsabilité.

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