Pacte d’actionnaires : clauses visant à prévenir ou à régler les conflits

Éviter l’impasse

De quoi s’agit-il ?

Une impasse (aussi appelée «deadlock») est une situation dans laquelle un organe de la société (soit le conseil d’administration, soit l’assemblée générale) ne peut pas prendre de décision en raison d’un vote à égalité. Il peut s’agir du cas d’un organe d’administration avec deux administrateurs, où l’un veut prendre une décision, mais l’autre refuse. Ou d’une assemblée générale où un actionnaire (50 %) vote en faveur de l’approbation des comptes annuels et l’autre (50 %) contre.

Organe d’administration

Il existe plusieurs possibilités pour éviter les impasses au niveau de l’organe d’administration. Un bon début est la nomination d’un nombre impair d’administrateurs.

En outre, il est également possible de nommer un administrateur indépendant qui peut vous donner une voix prépondérante en cas d’égalité des voix.

Enfin, vous pouvez également décider de nommer un administrateur ad hoc en cas d’impasse, chaque administrateur pouvant défendre sa proposition de décision, après quoi cet administrateur ad hoc choisira l’une ou l’autre proposition.

Assemblée générale

Le risque d’impasse est naturellement plus grand dans un rapport 50/50 entre les actionnaires. C’est pourquoi, une action charnière est régulièrement prévue dans ce cas, chaque actionnaire plaçant une action auprès d’une personne de confiance des deux parties, qui dispose d’une voix prépondérante après avoir été dûment informée par les parties et si nécessaire après un tour de consultation.

Règlement des litiges à l’amiable

Cooling-off

Une clause courante dans les litiges est l’introduction d’une période de réflexion pendant laquelle les parties suspendent la décision pendant un certain temps pour reprendre leurs esprits ou négocier, soit directement, soit par l’intermédiaire d’une personne de confiance qui pratique la diplomatie de la navette.

Médiation

Il est préférable d’inclure une clause de médiation dans votre pacte d’actionnaires. La médiation est une négociation supervisée par un médiateur (de préférence agréé).

La confidentialité est primordiale pendant la médiation. Rien de ce qui est dit pendant la médiation (oralement et par écrit) ne peut être utilisé ultérieurement dans le cadre ou en dehors d’une procédure judiciaire. Cela donne aux parties la liberté de jouer cartes sur table sans être punies par la suite.

Le médiateur (agréé) est une personne impartiale, indépendante et neutre qui guide les parties dans leur recherche de la meilleure solution possible à leur litige.

L’un des principaux avantages de la médiation est que les parties élaborent elles-mêmes la solution à leur litige, ce qui signifie que cette solution peut être beaucoup plus créative que la décision d’un tribunal (dans un règlement de conflit, c’est souvent noir ou blanc). En outre, la médiation permet de réaliser des économies. Dans la médiation commerciale, le taux de réussite moyen est d’environ 75 %, ce qui prouve que la médiation fonctionne. Vous pouvez rechercher un médiateur agréé sur le site Web de la Commission fédérale de médiation ( https://www.cfm-fbc.be/fr/content/liste-mediateurs-agrees ).

Shoot-out

Vous pouvez prévoir une ou plusieurs formes de shoot-out dans un pacte d’actionnaires, au cas où le litige se poursuivrait même après avoir suivi les étapes ci-dessus.

Un shoot-out est une option put et call réciproque. Une caractéristique de ces shoot-outs est que l’on ne sait pas quelle partie doit quitter la société. Ces clauses constituent également un moyen d’obtenir le prix le plus juste possible.

Types de shoot-outs

Dans la pratique, il existe plusieurs types de shoot-outs. Un premier exemple est le «Texas shoot-out» dans lequel la partie qui prend l’initiative (A) informe l’autre partie (B) qu’elle souhaite acheter les actions de B à un prix déterminé par A. La partie B dispose alors d’un certain temps pour accepter de vendre ses actions au prix proposé par A ou pour acheter elle-même les actions de A à un prix plus élevé.

Dans ce dernier cas, lorsque A n’est pas disposé à vendre au prix le plus élevé, il est souvent prévu que les deux parties doivent faire une offre pour les actions de l’autre partie sous enveloppe fermée. La partie qui fait l’offre la plus basse (ou qui ne fait pas d’offre) est obligée de vendre ses actions à l’autre partie au prix offert par cette dernière (le prix le plus élevé).

Il existe également le «Mexican shoot-out» : une partie peut annoncer à l’autre qu’elle est prête à acheter les actions de l’autre partie au prix X ou qu’elle est prête à vendre ses propres actions au même prix. L’autre partie a alors le choix d’acheter à ce prix ou de vendre à ce prix.

Pour chacune de ces formes de shoot-out, des variantes sont possibles et elles portent également différents noms (savoy clause, roulette russe, …). Il est préférable de confier la rédaction de ces clauses à un spécialiste de la matière.

Alternatives aux tribunaux

Arbitrage

Plutôt que de prévoir toutes sortes d’options réciproques, ingénieuses ou non, il est également possible d’autoriser le mécanisme de règlement des conflits internes prévu par le Code des sociétés et des associations, mais en l’organisant hors des tribunaux (ordinaires). À cette fin, les parties ont souvent recours à une clause d’arbitrage. Dans l’arbitrage, les parties (ou, si elles ne sont pas d’accord, le tribunal) désignent un ou plusieurs arbitres qui trancheront le litige. Ces arbitres sont généralement des spécialistes de la matière, souvent des avocats.

S’il est mené et suivi correctement, l’arbitrage est plus rapide qu’un tribunal ordinaire, entre autres parce qu’il ne prévoit généralement aucun appel. Un autre avantage est que l’arbitrage est discret, alors que les audiences des tribunaux sont publiques. L’arbitrage est toutefois souvent beaucoup plus coûteux.

L’institut d’arbitrage le plus connu en Belgique est le CEPANI (Centre belge d’arbitrage et de médiation).

Med-Arb

Med-Arb est une combinaison de médiation et d’arbitrage dans lequel un médiateur est nommé et tente de faire en sorte que les parties parviennent à une solution mutuellement acceptable mais qui, en cas d’échec de la médiation, peut également régler le litige en tant qu’arbitre.

Médiateur agréé