CESSION - 07.07.2022

Régime favorable flamand pour les sociétés familiales : quid en cas de réduction de capital ?

Les sociétés familiales doivent continuer à remplir certaines conditions dans les trois ans suivant la donation ou la succession. Par exemple, les apports ou le capital de ces sociétés ne peuvent pas diminuer à la suite de remboursements ou de distributions aux actionnaires. Si cela arrive, un impôt proportionnel sur les donations/successions est dû. La manière dont la base imposable est calculée semble peu claire.

Régime favorable flamand

De quoi s’agit-il ?

Il y a exactement dix ans, le législateur flamand a introduit un nouveau régime favorable pour la donation/succession de sociétés familiales. L’objectif de ce régime favorable est d’assurer la continuité au sein des entreprises familiales. D’une part, les entrepreneurs sont encouragés à prévoir leur succession ; la donation d’une société familiale peut être effectuée moyennant des droits de donation de 0 %. D’autre part, le taux réduit des droits de succession (3 % en ligne directe et 7 % pour tous les autres) évite de mettre en péril l’entreprise familiale si des droits de succession doivent être payés en cas de décès (soudain).

Conditions

Pour bénéficier du régime favorable, certaines conditions doivent être remplies. Il doit y avoir une cession d’actions avec droit de vote ou des certificats émis en échange d’actions (p.ex. dans le cadre de la certification auprès d’une fondation du type «administratiekantoor»). La société doit avoir son siège de direction effective dans l’EEE. En outre, le donateur/défunt, ainsi que sa famille, doivent détenir des actions leur donnant droit à plus de 50 % des droits de vote dans la société. Une participation conférant plus de 30 % des droits de vote est suffisante, si le donateur/défunt possède des actions conférant 70 % des droits de vote avec un autre actionnaire ou contrôle 90 % des droits de vote avec deux actionnaires. Les participations détenues par le défunt via une autre société ne sont pas prises en compte ici.

La société doit avoir pour objet une activité industrielle, commerciale, artisanale ou agricole, ou une profession libérale («activité économique»), qui doit se trouver dans les statuts et être effectivement exercée. Les sociétés holding peuvent être admises sur la base de leur propre activité économique ou sur la base d’une participation directe minimale de 30 % dans une filiale dont le siège de direction effective se trouve dans l’EEE. Dans ce dernier cas, l’application du régime favorable est limitée à la valeur de toutes les (sous-)filiales actives dans l’EEE.

La société doit conserver son siège social dans l’EEE pendant une période de trois ans après la donation/décès et doit continuer à exercer une activité économique. En outre, l’apport/capital de la société familiale ne peut pas diminuer pendant cette période, par le biais d’un remboursement ou d’une distribution aux actionnaires.

Réduction du capital

Droits de donation ou de succession proportionnels

Si le capital est tout de même (partiellement) remboursé pendant cette période de trois ans, les droits de donation ou de succession sont dus de manière «proportionnelle», selon le décret. L’exposé des motifs du décret n’explique pas comment calculer les droits de donation/succession. On considère généralement que des droits de donation ou de succession ne sont dus que sur le montant nominal de la distribution.

Exemple

Le père A et la mère B font don de 100 % des actions de la société anonyme X à leurs enfants. La société a une valeur de 10 M€. Le capital s’élève à 1 M€. L’année suivante, les enfants décident de réduire le capital de 200 000 €. Selon cette interprétation, les droits de donation sont de 6 000 € (= 200 000 € × 3 %).

Position du fisc flamand

L’administration fiscale flamande (Vlabel) semblait également souscrire à cette interprétation. Sa circulaire de 2015 précise que, si le capital diminue à la suite de distributions ou de remboursements, cela n’entraîne pas la perte totale de l’exonération ou de la réduction. Dans ce cas, le taux normal des droits de donation ou de succession s’applique au montant du capital qui est distribué ou remboursé.

Selon Vlabel, le législateur a voulu tempérer la sanction, afin d’éviter que les sociétés soient bloquées pendant trois ans.

Cette position a également été confirmée dans une décision anticipée émise par le fisc flamand en 2017 (déc. ant. n° 17022, 05.07.2017) . Elle semble en outre avoir été confirmée récemment dans deux décisions (déc. ant. n° 21030 et 21034, 25.05.2021) , qui établissent que le taux normal des droits de donation est appliqué au montant des capitaux propres qui sont distribués ou remboursés.

Application concrète

En pratique, Vlabel ne suit pas sa propre position de manière cohérente et applique une méthode de calcul différente. Cette méthode consiste à déterminer le pourcentage du capital qui a été distribué, pour établir la base imposable. Ensuite, ce pourcentage est multiplié par la valeur de la donation.

Reprenons notre exemple : selon l’interprétation de Vlabel, 60 000 € de droits de donation sont dus (= (10 M€ × 20 %) × 3 %), si les enfants réalisent une réduction de capital dans les trois ans suivant la donation par le père A et la mère B.

Selon le fisc flamand, les droits de donation ou de succession doivent être appliqués à la partie proportionnelle de la base imposable. Pour les donations, il s’agit de la valeur vénale des biens donnés au moment de la donation (art. 2.8.3.0.1., §1er CFF) .

Jurisprudence

La jurisprudence va dans différentes directions. Le Tribunal de première instance de Gand a donné tort au fisc flamand dans trois jugements similaires datés du 6 janvier 2022. Le Tribunal constate que le raisonnement du fisc flamand ne trouve pas de base dans le décret et est donc contra legem. Il conclut que seul le montant nominal de la réduction du capital doit être imposé, en proportion du pourcentage d’actions détenues par le contribuable.

Peu de temps après, le même Tribunal a rendu trois jugements similaires, donnant raison au fisc flamand. Selon le Tribunal, l’art. 2.8.6.0.7. CFF doit être lu de telle sorte que les droits de donation initialement dus, calculés sur la valeur vénale, renaissent et sont donc à nouveau dus.

Conclusion

La jurisprudence du Tribunal de première instance apparaît également ambiguë. À notre avis, la position selon laquelle les droits de donation ne peuvent être calculés que sur le montant nominal de la réduction du capital doit être privilégiée. Contrairement à ce que suggère le fisc flamand, le décret lui-même ne se réfère pas à l’art. 2.8.3.0.1., §1er CFF pour le calcul de la base imposable dans ce cas-ci. L’exposé des motifs n’apporte pas non plus de réponse à cette question. Enfin, un(e) loi/décret peu clair(e) doit, en cas de doute, être interprété(e) en faveur du contribuable.

On peut s’attendre à ce que cette question soit soumise à la Cour d’appel de Gand. Dans l’intervalle, la prudence est de mise si vous procédez à une réduction du capital au cours de la période de trois ans susmentionnée.

M. Van de Wygaert et G. Verachtert

Avocats Sansen International Tax Lawyers

CONSEILS

  • Si certaines conditions relatives à l’activité et à l’actionnariat sont remplies, vous pouvez donner une société familiale à vos enfants à un taux de 0 %. En cas de décès, vos enfants ne paient que 3 % de droits de succession. La société doit alors continuer à exercer une activité économique pendant trois ans après la donation/succession, et l’apport/capital ne peut pas diminuer via un(e) remboursement/distribution aux actionnaires.
  • À notre avis, les droits de succession ou de donation ne sont dus que sur les montants versés en cas de remboursement/distribution. Ce point de vue est soutenu par la circulaire de Vlabel de 2015 et par le décret. Dans la pratique, Vlabel calcule les droits sur la valeur totale de la société, en proportion de la partie distribuée du capital/de l’apport. La jurisprudence (des tribunaux inférieurs) étant divisée, il est préférable de rester prudent pendant cette période de trois ans, jusqu’à ce que la Cour d’appel apporte des éclaircissements.

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