CONTRATS - 07.07.2022

Travailler avec des clauses d’indemnisation forfaitaire : utilité et limites

Prouver un préjudice (financier), p.ex. un manque à gagner ou un dommage dû à un retard d’exécution d’un contrat, est souvent difficile et lourd. Vous avez alors tout intérêt à insérer dans vos contrats des clauses d’indemnisation forfaitaire («liquidated damages»).

Que contiennent de telles clauses ? Dans quelles situations sont-elles nulles ? Pouvez-vous reprendre n’importe quel montant ? Qu’est-ce qu’une clause pénale ? Quelles sont les conséquences si le tribunal interprète votre clause d’indemnisation comme une clause pénale ?

Clause d’indemnisation forfaitaire

Définition et fonction

L’ancien article 1226 du Code civil précise que «la clause pénale est celle par laquelle une personne s’engage à payer, en cas d’inexécution de la convention, une compensation forfaitaire pour le dommage éventuellement subi par suite de ladite inexécution». Le terme «clause pénale» dans cet article n’est pas correct. La jurisprudence et la doctrine s’accordent depuis des années sur le fait que cet article définit plutôt une clause d’indemnisation.

Une clause d’indemnisation est donc une disposition ou une clause d’un contrat dans laquelle les parties conviennent que la partie qui n’exécute pas le contrat, ou l’exécute de manière incomplète ou défectueuse, paiera à l’autre partie un certain montant (souvent une somme forfaitaire).

Une telle clause est généralement à l’avantage de la partie qui subit le dommage, car elle évite à cette dernière de devoir prouver le dommage réel, tant sur le principe que sur l’étendue du dommage subi. En l’absence d’une telle clause, on assiste souvent à de longues (et coûteuses) discussions, qui aboutissent parfois à des expertises (encore plus coûteuses).

Engagement complémentaire

Il découle de cette définition qu’une clause d’indemnisation représente un engagement complémentaire. Cela signifie également que, si le contrat dans son ensemble (ou l’obligation principale) est déclaré nul, la clause d’indemnisation subit le même sort. Donc, si vous voulez vous soustraire à une clause d’indemnisation, vérifiez d’abord si le contrat est valable.

En pratique

Les clauses d’indemnisation sont très courantes. Vous en trouverez dans les contrats avec vos fournisseurs (qui, en cas de retard de paiement, réclament, en plus des intérêts, un certain pourcentage des montants impayés, généralement 10 à 15 %). On travaille aussi presque toujours avec une clause d’indemnisation en cas de vente d’un immeuble, en prévoyant une indemnité de 10 % du prix de vente, au cas où l’acte notarié ne peut être passé par la faute d’une partie, et où l’autre partie n’opte pas pour l’exécution en nature.

Les clauses d’indemnisation sont également possibles en cas de violation d’une obligation de non-concurrence ou d’une clause de non-débauchage (c’est-à-dire l’interdiction d’approcher ou d’engager le personnel de votre cocontractant), en cas de non-respect d’un délai d’exécution convenu (en matière de construction ou autres contrats d’entreprise) ou d’un délai de livraison (en matière de vente/achat), en cas de défaut d’achat, si des obligations d’achat minimales ont été convenues, en cas d’annulation ou de dissolution du contrat aux dépens d’une partie, etc.

Attention ! Sauf si la clause d’indemnisation est spécifiquement prévue pour le cas de dissolution, cette clause disparaît aussi en cas de dissolution du contrat (en raison du caractère accessoire).

Types de clauses d’indemnisation

Clause d’indemnisation simple

Les clauses d’indemnisation simples ont un caractère purement compensatoire et allègent la charge de la preuve. De telles clauses sont parfaitement valables mais peuvent être modérées par le tribunal, si elles sont exagérées.

Clauses pénales

De telles clauses, qui constituent une sanction purement privée et n’ont qu’une fonction dissuasive, sont considérées comme contraires à l’ordre public et sont frappées de nullité, depuis 1970. Le tribunal doit déclarer ces clauses nulles et non avenues (et donc inapplicables), même d’office (c’est-à-dire sans qu’une partie n’agisse). De telles clauses pénales ne peuvent être modérées par le tribunal.

Combinaison de clauses

De telles clauses ont tant une fonction compensatoire que dissuasive.

Faire la distinction ?

Faire la distinction entre les différentes sortes de clauses d’indemnisation et entre une clause pénale et une clause d’indemnisation est souvent très difficile.

C’est généralement fonction de l’intention des parties, ce qui est bien sûr très souvent sujet à discussion lorsque les choses ont mal tourné… La qualification et la portée exactes doivent donc être évaluées au cas par cas, et le verdict final appartient au tribunal.

Limites

Dommage potentiel

Afin de déterminer si la clause d’indemnisation a pour but d’indemniser ou est de nature punitive, le tribunal devra se placer au moment de la conclusion du contrat, et ne pas prendre en compte les faits qui apparaissent plus tard.

Le tribunal doit examiner si le montant de la clause d’indemnisation, considéré à ce moment-là, peut correspondre au dommage éventuel qui aurait pu survenir en cas de manquement du débiteur.

Le critère est celui de la prévisibilité du préjudice. Toutefois, pour apprécier si le montant prévu par la clause d’indemnisation excède le préjudice potentiel prévisible, le juge peut tenir compte du préjudice réel subi.

Régimes spécifiques

Pour les consommateurs, les agents commerciaux, les preneurs et les maîtres d’ouvrage relevant de la loi Breyne, diverses réglementations contiennent des règles spécifiques. En ce qui concerne les clauses d’indemnisation, ces règles peuvent contenir une limitation, une obligation de réciprocité, etc.

Pour les consommateurs, on retrouve ces règles spécifiques dans les divers livres du Code de droit économique ; pour les agents commerciaux, dans la loi relative au contrat d’agence commerciale ; pour les preneurs, dans la loi sur le bail à ferme ; et pour les maîtres d’ouvrage qui font construire un logement sur plan, dans la loi Breyne.

Chacune de ces législations a un champ d’application propre. Faites-vous de préférence assister par un spécialiste.

P. Wauman

Avocat associé Truyens Advocaten

CONSEILS

  • Une clause d’indemnisation est une clause qui stipule que la partie défaillante doit verser à l’autre partie une indemnité (généralement forfaitaire). En insérant une clause d’indemnisation forfaitaire dans vos contrats, vous évitez la tâche difficile de prouver l’étendue de vos dommages.
  • Prévoyez que la clause d’indemnisation reste valable en cas de dissolution du contrat.
  • Les véritables clauses pénales sont nulles. Tant les clauses d’indemnisation simples que les clauses d’indemnisation combinées sont en principe valables, mais peuvent être modérées par le juge.
  • Veillez à ce que les clauses d’indemnisation que vous reprenez dans vos contrats ne soient pas manifestement déraisonnables et n’excèdent pas les dommages potentiels prévisibles.

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