Term sheet : un document important pour investir dans les start-ups

Term sheet

De quoi s’agit-il ?

Une term sheet ne fait généralement que quelques pages et décrit brièvement (sous la forme de points) les principales conditions de l’investissement, la coopération future et les droits et obligations des parties. De là, on passe aux conventions définitives telles que : l’accord de souscription, le pacte d’actionnaires, les statuts, le contrat de prêt (convertible), le contrat de services, etc. Plus les accords sont clairs et complets, plus les négociations et la rédaction des conventions finales seront aisées. Cela vaut donc la peine de consacrer du temps et des efforts, dès la phase de rédaction de la term sheet, pour se mettre d’accord sur les questions les plus importantes et les coucher sur papier. Esquiver les points délicats ou les reporter à une phase ultérieure n’est souvent pas une bonne idée, du point de vue du ou des fondateur(s).

Juridiquement contraignant ou non ?

Lors de la rédaction d’une term sheet, il est important de déterminer clairement si elle contient des accords juridiquement contraignants. Le titre du document (term sheet, agreement of intent, heads of agreement, preliminary agreement, etc.) n’est pas déterminant. L’important est que l’intention des parties de conclure des accords juridiquement contraignants ou non soit claire. Une technique couramment utilisée consiste à indiquer explicitement que le document est juridiquement non contraignant, à l’exception d’un certain nombre de clauses limitatives, telles que les accords sur la confidentialité, l’exclusivité, la loi applicable et le tribunal compétent.

Si l’on choisit de conclure des accords juridiquement contraignants, on travaillera souvent avec une liste étendue et détaillée de conditions suspensives. Si une ou plusieurs de ces conditions suspensives n’est (ne sont) pas remplie(s), la convention n’entrera pas en vigueur et, en principe, l’investissement promis ne sera pas réalisé.

Dispositions courantes

Investissement et financement

Dans le contexte d’un investissement dans une start-up, une term sheet porte essentiellement sur (i) les fonds qui seront apportés, quand et comment, et (ii) le nombre d’actions et de droits associés que l’investisseur recevra en retour.

Un premier point à déterminer est le montant de l’apport de l’investisseur, le moment et les conditions. Il est possible p.ex. de répartir l’investissement promis dans le temps et/ou de le faire dépendre de l’obtention de certains résultats (appelés «milestones»). Outre un apport au capital de la société (fonds propres), l’investisseur peut également fournir des fonds par le biais d’un prêt (fonds de tiers). Souvent, ce prêt sera subordonné à un financement bancaire. Les prêts convertibles, qui peuvent être convertis en capital sous certaines conditions, sont également souvent utilisés dans ce contexte. De nouvelles actions seront émises pour l’apport au capital ou les fonds propres de la société, et, par conséquent, l’intérêt du ou des fondateur(s) diminuera. C’est ce que l’on appelle la «dilution». Des accords spécifiques sur les droits de contrôle et la répartition des bénéfices peuvent contrer les effets de la dilution (dispositions dites «anti-dilution»).

Cession d’actions

En général, les parties optent pour une courte période (un à trois ans), pendant laquelle les actions ne peuvent être transférées (standstill ou lock-up). Ce standstill apporte du calme et donne aux parties le temps de mettre en œuvre le business plan pour lequel les fonds ont été collectés.

Une autre clause possible est le droit de préemption, c’est-à-dire qu’un actionnaire souhaitant transférer ses actions doit d’abord les proposer aux autres actionnaires, et ce, au même prix et aux mêmes conditions que ceux auxquels un troisième acheteur potentiel est disposé à acheter les actions. Si cela est prévu en faveur des fondateurs, ces derniers, s’ils peuvent réunir les fonds nécessaires, peuvent empêcher que les actions de l’investisseur externe ne tombent entre les mains d’une autre partie.

Parfois, des options d’achat et de vente sont également prévues. Le détenteur d’une option de vente a le droit d’exiger que le ou les autre(s) actionnaire(s) achète(nt) ses actions. Le détenteur d’une option d’achat a le droit d’exiger d’acheter les actions du ou des autre(s) actionnaire(s). Il est important que les conditions d’exercice de ces droits d’option soient suffisamment clairement définies. Pour un fondateur, il peut être intéressant de prévoir la possibilité de racheter les parts du ou des investisseur(s) dans certaines circonstances. Dans le cas d’un bad leaver (dans le chef d’un ou plusieurs actionnaire(s)-fondateur(s)), une option d’achat peut à son tour être intéressante pour le ou les investisseur(s).

Enfin, vous pouvez également prévoir des droits ou obligations de suite (clauses de tag-along et de drag-along). Les clauses visent à garantir que, dans des circonstances spécifiques, les autres actionnaires aient la possibilité de revendre leurs actions au même prix et aux mêmes conditions (droit de suite), ou qu’ils soient obligés de revendre leurs actions (obligation de suite).

Dans une term sheet, les parties se limitent généralement aux principes convenus, sans rédiger les clauses in extenso . Cela se fera à un stade ultérieur, p.ex. dans les statuts et/ou le pacte d’actionnaires.

Contrôle et gestion (quotidienne)

En cas d’entrée d’une ou plusieurs partie(s) externe(s) dans la société, les parties s’accorderont sur le contrôle au sein de celle-ci.

L’investisseur détient généralement une participation minoritaire, mais il souhaite souvent obtenir un ou plusieurs siège(s) au sein de l’organe d’administration. L’étape suivante consiste à convenir du mode de fonctionnement et de décision de l’organe d’administration. Cela implique souvent de travailler avec une liste de décisions essentielles pour lesquelles une majorité spéciale est requise, de sorte qu’aucune décision ne puisse être prise majorité contre minorité. Il existe également diverses possibilités en ce qui concerne l’organisation du contrôle au niveau de l’assemblée générale. Des majorités spéciales peuvent notamment être prévues pour certaines ou toutes les décisions. Depuis l’entrée en vigueur du CSA, il est en outre parfaitement possible d’attribuer des droits de vote différents à différents types d’actions au sein d’une SRL.

Les parties voudront également se mettre d’accord sur la gestion quotidienne de la société, en particulier sur le rôle, les pouvoirs et la rémunération des fondateurs, qui assument souvent aussi la gestion quotidienne. Dans ce contexte, il est donc d’usage d’exiger des fondateurs un engagement de non-concurrence et de non-débauchage, tant pendant la durée de la coopération que pour une période limitée (généralement un à deux ans) par la suite. Il s’agit de protéger la valeur de l’entreprise bénéficiaire de l’investissement.

Les tâches, responsabilités et objectifs concrets (KPI), ainsi que la rémunération, sont souvent définis dans un contrat de service distinct conclu entre la société et le dirigeant-fondateur (ou sa société de gestion).