Adieu les pertes fiscales si vous donnez vos actions ?

Un changement du contrôle ?

Quand avez-vous ce contrôle ? C’est bien simple : lorsque vous êtes le patron de la société. En droit, ce contrôle est présumé p.ex. pour l’actionnaire qui détient la majorité des droits de vote. En fait, il l’est quand un actionnaire avait, lors de la dernière et avant-dernière assemblée générale de la société, la majorité des voix des actionnaires présents.

Quand y a-t-il un changement de ce contrôle ? C’est le cas quand de nouveaux patrons arrivent à la tête de la société. Selon la jurisprudence, il en est p.ex. ainsi quand plus de la moitié des actionnaires changent ou qu’un nombre important des gérants ou des administrateurs en poste est remplacé.

Quelles conséquences fiscales ?

Plus de pertes fiscales ? La loi (art. 207, al. 3 CIR) prive en effet la société de ses pertes fiscales antérieures dans ce cas. Elle conserve par contre ses pertes de l’exercice comptable durant lequel intervient la cession de ses actions.

Attention ! Les pertes comptables subsistent. Partant du principe que le but est de réaliser du bénéfice après la cession des actions, ces pertes seront simplement annulées à terme.

Est-ce toujours le cas ? Non ! La loi dit aussi que les pertes fiscales antérieures restent déductibles si la cession se justifie par des “besoins économiques ou financiers légitimes”. Une notion que la jurisprudence apprécie en ayant égard tant aux besoins de la société cédée qu’à ceux de son repreneur. Ainsi, la déduction des pertes antérieures a p.ex. été admise suite à la cession d’une société où le repreneur ne visait en fait qu’à acquérir l’immeuble de la société qu’il avait reprise. La société avait développé une nouvelle activité et son unique membre de personnel avait même été licencié (cf. Gand, 09.09.2008).

Maintenir l’activité et l’emploi ? Le fisc soutient en effet volontiers que le repreneur doit maintenir tant l’activité que l’emploi de et dans la société. C’est en effet l’exemple de “besoin légitime” qui avait été avancé lors des travaux préparatoires de la loi. Bien que ces conditions ne figurent nulle part dans celle-ci, la jurisprudence se fonde pourtant régulièrement sur elles pour rejeter la déduction des pertes antérieures d’une société après sa cession (p.ex. Trib. Mons, 23.06.2011).

Et dans le cas d’une donation ?

L’activité est-elle maintenue ? Si vos enfants poursuivent l’activité que vous exerciez dans la société, aucun problème ne se pose en principe. Pas même s’il n’y avait aucun travailleur qu’il ait été possible de reprendre également (cf. Anvers, 26.10.2010).

Et dans les autres cas ? Si vos enfants ne poursuivront pas l’activité exercée ou s’il n’y a plus d’activité, mieux vaudrait donner vos actions avec réserve d’usufruit. Ainsi, vous conserveriez non seulement le droit au dividende, mais aussi le droit de vote attaché à ces actions, en sorte qu’il n’y aurait en fait pas de changement du contrôle de la société. De préférence, restez aussi comme administrateur ou gérant, avec vos enfants, pour ne pas provoquer de changement important au niveau de la gestion de la société.