TAX SHELTER - 14.10.2019

Tax shelter des entreprises en croissance ou qui débutent : aussi pour les dirigeants ?

Tax shelter

Rappel

Celui qui – dans le cadre de la constitution ou d’une augmentation de capital – entre dans le capital social d’une «petite» entreprise qui a démarré ses activités moins de quatre ans auparavant peut, sous certaines conditions, bénéficier d’une réduction d’impôt à concurrence de 30 % ou 45 % (micro-entreprise) du capital apporté.

Entreprise en croissance

Pour les investissements dans une entreprise en croissance, la réduction d’impôt s’élève à 25 %. Une entreprise en croissance est une «petite» société dont, sur les deux derniers exercices d’imposition précédant l’exercice comptable au cours duquel le capital est investi, soit le chiffre d’affaires a augmenté en moyenne d’au moins 10 % par an, soit le nombre d’équivalents temps plein occupés en exécution de contrats de travail a augmenté en moyenne d’au moins 10 % par an.

En outre, l’entreprise doit, de toute façon, occuper au moins dix équivalents temps plein dans les liens d’un contrat de travail. Un dirigeant d’entreprise indépendant (qui paie des cotisations sociales en tant qu’indépendant à titre principal) est également pris en compte. La condition d’occupation doit être respectée pendant les 12 mois qui suivent l’apport.

Dirigeants d’entreprise

Principe

La personne qui a la qualité de dirigeant d’entreprise dans la société concernée ne peut en principe pas bénéficier de cette réduction d’impôt. Le législateur a défini cette catégorie des dirigeants d’entreprise de manière très large. Elle comprend non seulement ceux qui dirigent directement leur entreprise, mais aussi ceux qui le font indirectement, via une société intermédiaire.

Le moment où cette qualité de dirigeant d’entreprise (au sens large) doit être appréciée n’était initialement pas clairement défini. Le législateur a modifié la loi à plusieurs reprises, afin de répondre clairement à cette question et de remédier aux effets non désirés.

Trois catégories

Les règles diffèrent selon la catégorie à laquelle appartient le dirigeant : (a) contribuables (rémunérés ou non) qui sont dirigeants d’entreprise au moment de l’apport de capital ; (b) dirigeants d’entreprise rémunérés dont les mandats commencent après l’apport ; et (c) représentants permanents (rémunérés ou non) d’une société qui agit en tant qu’administrateur, gérant, liquidateur ou assimilé, ou contribuables qui remplissent le rôle de dirigeant d’entreprise par l’intermédiaire d’une société de gestion.

Le début du mandat est déterminant

Le moment auquel la relation entre l’investisseur et la société devait être appréciée ne ressortait pas clairement de la loi initiale. Les catégories a et b – les dirigeants d’entreprise directs – constituaient à l’époque encore une seule catégorie : les dirigeants d’entreprise au sens de l’article 32, alinéa 1 du CIR 92, sans plus. Avec la loi de relance du 26 mars 2018, l’exclusion du dirigeant d’entreprise a été assouplie par une scission de cette catégorie entre (i) tous les dirigeants d’entreprise (rémunérés ou non) au moment de l’apport de capital et (ii) les dirigeants d’entreprise rémunérés dont le mandat commence après l’apport de capital.

L’exclusion des dirigeants d’entreprise a ainsi été limitée aux investisseurs qui, au moment de l’apport de capital, avaient la qualité de dirigeant d’entreprise (rémunéré ou non). La qualité de dirigeant d’entreprise à ce moment est en effet incompatible avec le régime de tax shelter.

Le législateur est plus souple vis-à-vis des investisseurs qui n’exercent un mandat de dirigeant d’entreprise qu’après l’investissement (dans la période d’interdiction de 48 mois). Dans ce cas, l’exclusion du dirigeant d’entreprise n’est plus absolue. Un mandat de dirigeant d’entreprise qui n’est exercé qu’après l’investissement n’empêche en effet pas la réduction d’impôt, du moins si le mandat n’est pas rémunéré. En revanche, si un investisseur exerce un mandat de dirigeant d’entreprise rémunéré après la prise de participation au capital, son investissement n’ouvre pas le droit à la réduction d’impôt.

Cette distinction ne s’applique pas aux dirigeants d’entreprise indirects (catégorie c). Ces dirigeants d’entreprise pouvaient se contenter de ne pas avoir de mandat au moment de l’apport de capital. Un mandat après l’investissement n’hypothéquait donc pas la réduction d’impôt, même si ce mandat était rémunéré.

Mandat indirect

La logique de l’exclusion des dirigeants d’entreprise a été une nouvelle fois modifiée par la loi du 28 avril 2019. Sur la base des modifications, les règles relatives au mandat indirect (catégorie c) ont été sensiblement renforcées. La restriction d’après laquelle l’appréciation devait s’effectuer exclusivement au moment de l’apport de capital a été supprimée. Désormais, l’exclusion s’applique aussi aux personnes qui – indirectement – exercent un mandat après l’apport, que ce mandat soit rémunéré ou non. Cette modification n’entre cependant en vigueur qu’à partir de l’exercice d’imposition 2020.

Sanction

Le non-respect de la condition selon laquelle l’investisseur ne peut pas avoir la qualité de dirigeant d’entreprise (sauf s’il s’agit d’un mandat non rémunéré au sens de l’article 32, alinéa 1 du CIR 92 qui n’est exercé qu’après l’investissement) ne signifie pas que l’avantage fiscal dans le chef de l’investisseur est entièrement perdu. En effet, cette condition doit être remplie pendant quatre ans. Si elle ne l’est plus suite à un événement intervenu pendant cette «période d’interdiction», la réduction d’impôt est perdue, mais seulement au prorata de la partie résiduelle de la période de quatre ans. Le fait d’exercer un mandat «exclu» pendant la période d’interdiction de 48 mois suivant l’investissement donne donc lieu à une perte de l’avantage fiscal, à concurrence de 1/48 par mois restant.

Les règles applicables à partir de l’EI 2020 peuvent être présentées comme suit :