Pactes d’actionnaires : nouveautés dans le CSA

Pas de définition légale

De quoi s’agit-il ?

Le pacte d’actionnaires n’est pas défini dans le CSA. Il s’agit d’une convention entre deux ou plusieurs actionnaires dans laquelle ces derniers concluent des accords. En fonction du cas d’espèce, un pacte d’actionnaires peut se concentrer sur des accords concernant la cessibilité des actions, le processus décisionnel (au sein du conseil d’administration et/ou de l’assemblée générale), la politique en matière de dividendes, les modalités de sortie, les conflits, etc. La société elle-même n’est parfois pas partie au pacte.

Quand le conclure ?

Vous pouvez conclure un pacte d’actionnaires à différents moments : lors de la création de l’entreprise, lors de l’entrée de nouveaux actionnaires, lors de la création d’une joint-venture, dans le cadre d’une transmission familiale, etc.

Cession d’actions

Standstill

Les dispositions relatives à la cession des actions, généralement restrictives, sont les plus courantes. Le CSA permet à la SRL de se constituer en une société très ouverte. Ce Code ne contient également qu’un nombre limité de règles valables par défaut. Un pacte d’actionnaires peut apporter une aide dans de tels cas. Outre les exemples discutés ci-dessous, de nombreuses autres clauses sont possibles, telles que des clauses d’agrément, des options de vente et d’achat (notamment dans le cadre d’une clause de «good leaver»/«bad leaver»), etc.

Une clause courante est la clause de standstill, qui précise que les actions ne peuvent être cédées pendant une certaine période. Elle peut contenir une interdiction absolue ou prévoir des exceptions. Veuillez noter que dans une SA, ces clauses doivent être justifiées par un intérêt légitime (notamment en ce qui concerne leur durée). C’est moins strict que par le passé, car en vertu de l’ancien Code des sociétés, la durée devait être explicitement limitée et la clause devait être justifiée dans l’intérêt de la société. Les clauses d’inaliénabilité de durée illimitée peuvent être dénoncées à tout moment moyennant un délai de préavis raisonnable (art. 7:78 CSA) .

Droit de préemption

Le CSA ne prévoit pas de droit de préemption légal pour les actionnaires, même lorsqu’il existe plusieurs catégories d’actions. Si vous voulez un droit de préemption, vous devrez l’inclure soit par contrat (via un pacte d’actionnaires), soit dans les statuts. Le CSA prévoit toutefois que lorsqu’une clause de préemption existe pour les actions d’une SA, l’application de cette clause ne peut entraîner l’incessibilité des actions pendant plus de six mois après l’invitation à exercer le droit de préemption. Il est donc préférable de ne pas prévoir de délais trop longs (pour la notification, la réponse, le deuxième tour, etc.) dans votre pacte d’actionnaires. Le même délai s’applique aux clauses d’agrément (art. 7:78 CSA) , c’est-à-dire aux clauses prévoyant l’approbation de la cession envisagée par un organe de la société.

Droit et obligation de suite

Un droit de suite signifie que si un ou plusieurs autres actionnaires vendent leurs actions, vous avez le droit, en tant qu’actionnaire, de participer à la vente aux mêmes conditions (au prorata ou non du nombre d’actions que le vendeur souhaite vendre). Ce droit protège généralement l’actionnaire minoritaire (souvent les personnes possédant le savoir-faire) et vise à lui permettre de tirer profit d’une éventuelle vente. L’obligation de suite, quant à elle, signifie que vous pouvez être obligé (sous certaines conditions) de vendre. Ce dernier cas se présente souvent dans les sociétés que l’on souhaite vendre à une grande entreprise à court ou moyen terme. Après tout, ces entreprises ne montrent de l’intérêt que si elles peuvent acquérir 100 % de la société. Une clause d’obligation de suite est généralement insérée en faveur d’un actionnaire majoritaire ou de référence.

Autres accords

Processus décisionnel

Vous pouvez prévoir dans le pacte d’actionnaires que chaque catégorie d’actions dispose d’un droit de présentation pour un ou plusieurs administrateurs. Si vos actionnaires comprennent des bailleurs de fonds d’une part et des actionnaires plus créatifs de l’autre, vous pouvez alors travailler avec une représentation égale ou inégale au sein de l’organe d’administration. Vous pouvez également prévoir que pour certaines décisions (importantes), une majorité est requise au sein de chaque catégorie d’actions, tant au sein de l’organe d’administration que de l’assemblée générale. Vous pouvez également prévoir des quorums de présence et de vote plus stricts que dans le CSA. Veillez toutefois à ce que tout cela fonctionne dans la pratique, pour ne pas devoir gérer des blocages en permanence.

Divers

En plus des clauses susmentionnées, de nombreux autres accords peuvent être conclus entre les actionnaires. Parmi ceux-ci, on trouve fréquemment des clauses de fixation des prix (avec souvent une distinction entre les situations de «good» et de «bad leaver»), des clauses de sortie, qui règlent le départ (forcé ou non) d’un ou plusieurs actionnaires ou leur accordent une option de vente, des clauses de non-concurrence (n’oubliez pas votre clause pénale forfaitaire), des clauses concernant la prévention des litiges (p.ex. la clause prévoyant un délai de réflexion, la clause de médiation) ou le règlement des litiges (les clauses «shoot out», les clauses d’arbitrage, etc.).

Différence avec les statuts

Effets internes vs. externes

Les statuts lient tous les associés ou actionnaires, tant ceux qui ont fondé la société que ceux qui la rejoignent ultérieurement. Les statuts sont rendus publics et sont donc opposables aux tiers. Le pacte d’actionnaires, quant à lui, ne s’applique en principe qu’aux actionnaires qui sont parties à ce pacte et non aux actionnaires ultérieurs. Toutefois, il est courant que les parties au pacte s’imposent mutuellement l’obligation de faire accepter les dispositions du pacte par leurs successeurs légaux (acheteur, héritier, etc.).

Pour le reste

Les statuts s’appliquent pour toute la durée de la société (généralement indéfinie), les pactes d’actionnaires ont généralement une durée déterminée (souvent tacitement renouvelable).

Les statuts sont publiés (par extraits) et peuvent être consultés intégralement au greffe. Les pactes d’actionnaires représentent donc souvent une meilleur option pour garder certains accords secrets (notamment la politique en matière de dividendes, les clauses de prix, les options de vente et d’achat, etc.).

Une autre différence réside dans la manière dont les statuts peuvent être modifiés : il faut une majorité spéciale lors de l’assemblée générale, alors que la modification d’un pacte d’actionnaires nécessite (sauf accord contraire) l’accord de toutes les parties.

En cas de contradictions, il est souvent difficile de savoir quel document prime : les statuts ou le pacte d’actionnaires. Entre actionnaires, il est parfaitement possible de convenir que le pacte d’actionnaires prévaut, mais cela n’est pas possible pour la société (et ses organes), car les statuts priment. Un administrateur qui viole les statuts en est tenu responsable.