Reprise : l’importance d’un accord de confidentialité

Non-disclosure agreement

Notion et formation

Un NDA est conclu pour empêcher l’une ou les deux parties de diffuser et/ou d’utiliser à mauvais escient des informations commerciales sensibles (p.ex. des informations sur les clients, les prix, le modèle commercial, etc.).

Dans certains cas, un NDA est également conclu avec des tiers (p.ex. des consultants) dans le but de garantir la confidentialité absolue d’une transaction prévue ou de négociations en cours.

Généralement et dans l’idéal, un accord de confidentialité est conclu au tout début des discussions, avant tout échange d’informations, mais il peut aussi être conclu à un stade ultérieur. Les parties sont libres de déterminer la date d’entrée en vigueur (éventuellement avec un effet rétroactif) et la période durant laquelle les obligations s’appliquent.

Obligation de protection

Il est généralement admis que l’obligation de confidentialité n’implique pas seulement une obligation de secret, c’est-à-dire l’interdiction de divulguer des informations, mais aussi une obligation de protection, c’est-à-dire une obligation active de protéger ces informations. Cela est explicitement mentionné dans les NDA les plus élaborés.

Unilatéral ou bilatéral

Un NDA peut être unilatéral ou bilatéral. Dans le premier cas, seule une partie est tenue au secret, alors que dans le second, le secret s’applique aux deux parties. Le choix dépend de la nature des discussions et du sens que prend l’échange d’informations.

Opposabilité aux tiers

Les parties exigeront souvent aussi que l’obligation de confidentialité soit imposée à tous les tiers concernés (p.ex. les employés, les consultants (internes), etc.).

Toutefois, un NDA, comme tout autre accord, n’est contraignant qu’entre les parties. Un tiers qui n’a pas signé l’accord n’est donc, en principe, pas lié par celui-ci.

Vous pouvez toutefois préciser que les parties sont responsables des violations du contrat effectuées par les tiers dont elles sont responsables. Les parties concluront ensuite, à leur tour, un accord de non-divulgation avec ces tiers.

Dans certains cas, cependant, cela n’est pas nécessaire. Les avocats p.ex. sont tenus au secret professionnel, avec la possibilité d’être sanctionnés pénalement en cas de manquement.

Cadre légal

La force obligatoire d’un NDA découle du Code civil, qui précise que les conventions «tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites» (art. 1134 C. civ.) . Les quatre conditions de validité d’une convention, telles que prescrites par l’article 1108 du Code civil, sont les suivantes : (i) un objet déterminable, (ii) le consentement de la partie qui s’oblige, (iii) la capacité des parties à contracter et (iv) une cause licite.

Cette dernière condition pourrait poser des problèmes pour un NDA, car l’obligation de secret pourrait entrer en conflit avec la liberté d’entreprendre et la liberté d’expression. C’est pourquoi il est conseillé, entre autres, de toujours limiter dans le temps l’obligation de secret ( voir ci-dessous ).

Champ d’application

Un DNA précise généralement aussi ce qui ne tombe pas dans son champ d’application et/ou ce qui est admis. Cela concerne généralement la divulgation d’informations rendues confidentielles par la loi, une ordonnance du tribunal ou toute autre autorité publique, et dans la mesure où cela est strictement nécessaire.

Exceptions

Un certain nombre d’exceptions conventionnelles sont généralement aussi mentionnées, telles que (i) les informations disponibles publiquement ou généralement connues, (ii) les informations connues au préalable ou obtenues par un cheminement personnel. Il est nécessaire d’en tenir compte afin d’éviter des conséquences indésirables.

Questions pratiques

Informations confidentielles

Il est conseillé de définir clairement les informations qui doivent être considérées et traitées comme confidentielles. Mais cela peut s’avérer difficile. Une définition précise peut mener à l’exclusion de certaines informations, tandis qu’une définition large peut entraîner une confusion, et donc des débats sur son interprétation en cas de manquement.

En cas de litige, c’est le tribunal qui apprécie si les informations rentrent bien dans la définition des informations confidentielles. Il appréciera en premier lieu sur la base du texte de l’accord, et ensuite sur la base de critères, tels que l’utilité, la pertinence, l’originalité et l’importance des informations.

Il est également courant d’inclure une clause prévoyant que les informations restent la propriété de la partie qui les transmet. Cette clause est souvent accompagnée d’accords clairs sur la restitution (ou la destruction) des documents transférés.

Non-débauchage

Un accord de non-débauchage est souvent inclus dans le NDA. Un tel accord interdit à l’acheteur potentiel d’approcher le personnel et/ou les clients de la société cible pendant une certaine période.

Délai

Un NDA est idéalement conclu pour une durée déterminée. La durée habituelle est de deux à cinq ans. Une autre option parfois utilisée est de maintenir l’obligation de confidentialité jusqu’à ce que l’information perde son caractère confidentiel.

Il est donc important qu’un NDA soit conclu pour une période déterminée. Car les accords à durée indéterminée peuvent toujours être résiliés avec un préavis raisonnable. Par conséquent, la deuxième option, selon laquelle l’obligation de secret continue de s’appliquer jusqu’à ce que l’information perde son caractère secret, pourrait être problématique.

D’un point de vue pratique, il convient toutefois de noter que les informations commerciales (ainsi que d’autres informations sensibles) perdent généralement leur «valeur» ou leur pertinence au bout de quelques années.

Infractions et litiges

Une clause pénale forfaitaire prévoyant qu’en cas d’inexécution, le «fournisseur» des informations peut récupérer une somme forfaitaire auprès du contrevenant, est une clause couramment utilisée. Son utilisation ou non dépend des circonstances et de la relation entre les parties. Dans certains cas, une clause pénale forfaitaire peut être considérée comme (trop) agressive.

Enfin, la raison d’être d’un NDA est la confidentialité des informations. Il est donc conseillé, en cas de litige ou de violation des obligations contractuelles, de prévoir un mode alternatif de règlement des litiges (arbitrage) afin de garantir un traitement discret.