PLANIFICATION SUCCESSORALE - 07.11.2014

Clause de retour : du sur mesure pour éviter de désagréables surprises !

la clause de retour

Le retour conventionnel

Si vous reprenez une clause de retour conventionnel dans un acte de donation ou le document probant d’un don manuel ou bancaire (art. 951 C. civ.) , et que votre donataire décède avant vous, on fera comme si votre donation n’a jamais eu lieu. Les biens donnés vous reviennent alors en exonération d’impôt.

Vous avez p.ex. un portefeuille de placements de 250 000 € et le donnez à votre fils Jean au moyen d’un don bancaire (c.-à-d. un virement) et reprenez une clause de retour dans le document probant de ce don. Si Jean décède avant vous, ce portefeuille de placements vous reviendra sans impôt à payer.

Une telle clause a surtout son utilité si votre enfant n’a pas (encore) d’enfants. Mais elle peut aussi se justifier même s’il y a des petits-enfants. En effet, si votre enfant décède, son conjoint hérite de l’usufruit des biens donnés. Si vos petits-enfants sont encore mineurs, il aura aussi la gestion de leurs biens. Avec une clause de retour, vous le privez de cet usufruit et cette gestion des biens donnés.

Le retour légal

Dans le cadre du retour légal (art. 747 C. civ.) , les ascendants (parents, grands-parents) héritent, au décès de leur (petit-)enfant, de ce qu’ils lui avaient donné antérieurement, à la condition (1) qu’il soit décédé sans descendants et (2) que les biens donnés soient encore présents en nature dans sa succession ou, s’il les a aliénés, qu’une créance soit présente en lieu et place dans sa succession. Ce retour légal, il faut en demander expressément l’application dans la déclaration de succession.

Depuis le 24 janvier 2014, ce retour légal est exempté de droits de succession en Flandre (nouvel art. 55quinquies C. succ.) . En Wallonie et à Bruxelles, une clause de retour conventionnel demeure indiquée pour que la donation retourne au donateur en exonération d’impôt. Mais, même en Flandre, elle reste souvent utile aussi, vu que le retour légal ne joue qu’en ligne directe et que son champ d’application est en outre limité. Par ailleurs, un retour conventionnel, vous pouvez le faire élaborer sur mesure.

une clause «sur mesure»

Une clause optionnelle

Si vous rendez votre clause optionnelle, et que votre enfant décède avant vous, vous aurez le choix de vous en servir ou pas. Si vos petits-enfants sont encore jeunes à ce moment-là, sans doute trouverez-vous souhaitable que les biens donnés vous retournent pour pouvoir p.ex. les leur redonner plus tard, quand ils seront majeurs ou auront p.ex. 25 ans. Par contre, s’ils ont déjà la vingtaine ou la trentaine au décès de leurs parents, la situation sera peut-être totalement différente.

En général, le document probant de la donation vous impose de manifester votre choix par écrit dans un délai déterminé, de quatre mois p.ex., en spécifiant souvent aussi que cela doit se faire par acte notarié, dans la déclaration de succession ou dans un document présenté à l’enregistrement.

Vous n’êtes plus à même de choisir ?

Les gens vivent de plus en plus vieux et il arrive de ce fait de plus en plus souvent qu’un père ou une mère survive à son enfant, mais soit à ce moment-là vraiment âgé et parfois plus aussi sain d’esprit. Bref, au moment où doit jouer la clause de retour, le donateur n’est parfois plus en état d’exprimer lui-même un choix (démence, Alzheimer, coma, etc.) ou oublie tout simplement l’existence de la clause.

Prévoyez dès lors expressément dans le document probant de la donation que les biens donnés ne retourneront pas au donateur s’il n’a pas effectué de choix dans le délai prescrit. Les biens ne lui reviennent alors pas, mais vont aux héritiers du donataire (p.ex. ses enfants).

Faire radier la clause

En pratique, nous voyons que des parents préfèreraient à vrai dire radier une telle clause de retour après un certain temps, p.ex. parce qu’ils ont alors 85 ans et voudraient que tout aille directement à leurs petits-enfants. Mais est-ce possible ?

La possibilité de renoncer à une clause de retour non seulement avant, mais aussi après le décès du donataire, est unanimement admise. Bien qu’il n’y ait pas de conditions de forme à respecter, le mieux serait tout de même de le faire par acte notarié.

la subrogation réelle

De quoi s’agit-il ?

Reprenons notre exemple et supposons que Jean décède avant son père. Le portefeuille de placements que celui-ci lui avait donné lui revient alors, nous l’avons dit, sans impôt à payer. Mais qu’en est-il si Jean a vendu ces placements dans l’intervalle et s’est servi du produit de la vente pour acheter un appartement ? Il semble alors logique que cet appartement retourne à son père en lieu et place du portefeuille de placements.

Bien que vous n’ayez pas aujourd’hui de certitude absolue qu’une telle subrogation, grâce à laquelle l’appartement de notre exemple «retournerait» au père de Jean, sortira ses effets, nous conseillons néanmoins de la prévoir dans votre clause de retour.

Les modalités

Si tout est très clair, comme dans notre exemple, on admet le plus souvent que la subrogation sort ses effets. Souvent, cependant, on ne voit pas aussi clairement ce qui s’est exactement substitué aux biens donnés. On admet alors que cela génère au bénéfice du donateur, ici le père, une créance sur son fils (ou sa succession).

Mais comment détermine-t-on alors le montant de cette créance ? Correspond-elle à la valeur du portefeuille au moment de la donation ? Ou à celle au moment où Jean a réalisé ce portefeuile pour acheter autre chose ? Pour éviter de telles discussions, vous feriez bien de préciser clairement les choses dans le document probant de votre donation.

La clause de retour peut aussi amener de désagréables surprises aux héritiers du donataire. Ainsi, la succession de Jean pourrait éprouver des difficultés à s’acquitter de cette créance née de la subrogation réelle. Voilà qui incite aussi à recourir à une clause de retour optionnelle, qui ne sortira pas ses effets si vous n’avez pas fait de choix dans le délai (de quatre mois p.ex.) que vous avez fixé.