Éviter que vos collaborateurs indépendants soient qualifiés de «faux indépendants»...
Quand vous engagez un cadre, il arrive aujourd’hui que le candidat vous demande s’il lui serait possible de travailler «sous le statut des indépendants». Que risqueriez-vous si l’inspection sociale soutenait qu’il est un faux indépendant ? Le travailleur peut-il vous en préserver ?
Quels critères déterminent-ils s’il y a fausse indépendance ou pas ? Est-il encore plus risqué qu’un ex-travailleur travaille pour vous sous le statut d’un indépendant ? Et pouvez-vous aussi obtenir une sécurité juridique en demandant un ruling social au préalable ?
À quels points prêter attention en établissant le contrat de collaboration ? À quoi être attentif en définissant la mission à accomplir, fixant les heures de travail à prester ou convenant des modalités de fin de la convention ? Et pouvez-vous aussi prévoir une exclusivité ?
le faux indépendant
Les risques
Si l’inspection sociale constate que votre prestataire indépendant est en fait un salarié, elle considère les rémunérations attribuées comme du salaire passible des cotisations ONSS. À vous alors d’assumer les arriérés de cotisations patronales (± 35 %) et personnelles (13,07 %). Plus un intérêt (de 7 %) et une amende forfaitaire (de 10 %). Sans préjudice de poursuites pénales ou d’une amende administrative. L’ONSS peut remonter jusqu’à trois années (ou sept s’il y a eu fraude).
Votre ex-travailleur pourrait de son côté vous réclamer une indemnité de préavis, du pécule de vacances, un 13e mois ou l’affiliation à l’assurance groupe. Si sa fausse indépendance est établie, il se verra également rembourser les cotisations qu’il a versées au statut des indépendants (et s’il y a lieu, obtiendra aussi un ajustement jusqu’au niveau du salaire minimum).
Une clause de garantie ?
Vous pourriez insérer dans le contrat d’un indépendant qui travaille pour vous en personne physique une clause vous donnant le droit de lui réclamer les cotisations ONSS qu’il vous a fallu payer. Hélas, elle est nulle. Une société de management n’est par contre pas considérée comme un salarié. Il y a dès lors des arguments pour dire qu’une clause du style «l’indépendant est tenu de garantir l’entreprise d’éventuelles actions de l’ONSS dans le cadre d’une requalification de son statut» est en principe valide. Ainsi, il y a aussi de grandes chances que l’intéressé ne vienne pas, quand la collaboration prend fin, dire qu’il était en fait un salarié.
Les critères
La loi relative aux relations de travail part du principe que les parties choisissent librement sur quelle base ils collaborent. La qualification qu’elles donnent à leur convention est donc un élément d’appréciation important. Si elle ne lie pas le juge, celui-ci la maintiendra tant qu’elle n’est pas incompatible avec la réalité.
Par ailleurs, un indépendant peut organiser librement son temps et son travail. Il décide en principe lui-même des tâches qu’il doit exécuter et du moment où il le fait. Une description précise des tâches et missions et des instructions sont plutôt l’indice d’un statut de salarié. Puis, vous n’exercez pas non plus de contrôle hiérarchique sur un indépendant. L’exécution du travail sous l’autorité d’un employeur est en effet un élément essentiel d’un contrat de travail. Ce qui compte n’est pas le fait que ce contrôle soit permanent ou sporadique, mais bien le fait qu’il puisse se faire, même si vous ne l’exercez pas en continu.
Dans certains secteurs (construction, gardiennage, transport, nettoyage, agriculture et horticulture), il y a une liste de critères spécifiques. Si un certain nombre sont remplis, il naît une présomption réfragable de l’existence d’une relation de travail salariée.
Un ancien travailleur ?
En soi, peu importe que la personne concernée ait travaillé précédemment pour vous comme salarié ou pas. L’important, c’est de voir s’il y a ou non une relation d’autorité. Seulement, le risque de contrôle de l’ONSS est très grand vu qu’il est demandé sur le formulaire d’affiliation à une caisse d’assurances sociales pour indépendants «si l’on fournira des prestations à son ex-employeur». Contrairement à ce qu’on prétend souvent, la solution n’est pas que le collaborateur démarre comme indépendant à titre accessoire (pour d’autres clients). Là, il peut certes répondre «non» à cette question et quand il passe en profession principale, elle ne lui est plus posée. Mais vous évitez seulement ainsi que la sonnette d’alarme ne retentisse pas de suite. Vous n’excluez pas le risque de fausse indépendance.
Un ruling social
Depuis 2013, vous pouvez demander un ruling à la «Commission administrative de règlement de la relation de travail», préalablement ou au plus tard dans l’année suivant le début de la relation de travail. La commission peut confirmer ou requalifier la forme de collaboration choisie (en général indépendante). Le ruling accordé vaut pour trois ans.
le contrat : points saillants
Intitulé
Dans la plupart des secteurs, la volonté des parties prime toujours. Si leur contrat fait état d’une collaboration indépendante, cela vaut jusqu’à la preuve du contraire. Bien que le nom de ce contrat ne suffise pas à déterminer la nature de la relation de travail, évitez de prendre déjà un mauvais départ à ce niveau et intitulez-le donc «contrat de collaboration (ou de prestation de services) indépendante».
Mission, heures de travail et rétribution
Évitez une description trop précise de la mission et des tâches à accomplir et la possibilité pour le commettant de prendre des décisions unilatérales (imposer des tâches p.ex.). Les clauses imposant d’exécuter le contrat avec diligence et selon certaines normes de qualité sont admises, de même p.ex. que la possibilité de donner des instructions de sécurité. Si une description spécifique s’avère nécessaire, précisez que «les deux parties la considèrent comme essentielle». Si des conventions portent sur le nombre d’heures de travail, servez-vous de termes tels que «concertation» et «consensus» indiquant qu’il s’agit là de conventions entre des parties égales. Mieux vaut ne rien mentionner pour les vacances, mais vous pouvez demander à un indépendant de vous avertir quand il ne vient pas. L’engagement de prester durant certaines heures pour des raisons d’organisation n’indique pas en soi l’existence d’un lien de subordination. Quant à la rémunération, moins vous recourez à un forfait mensuel ou annuel, mieux c’est.
Exclusivité et fin du contrat
S’il n’est pas absolument nécessaire de ne prester que pour vous seul, évitez de le stipuler, car c’est là un élément suspect aux yeux de l’inspection sociale. Attention aux clauses de résiliation immédiate ressemblant fort à un licenciement pour motif grave. Référez-vous plutôt à l’art. 1184 C. civ. («en cas de manquement d’une des parties, l’autre n’est pas tenue de remplir ses obligations contractuelles»). Des conventions relatives à un délai de préavis raisonnable sont admises, mais évitez les formules qui ressemblent fort aux délais de préavis des salariés. Clause de non-concurrence et contrat de collaboration indépendante ne sont pas incompatibles. Pour être valide, la portée de la clause doit être limitée dans le temps et au niveau territorial ainsi que du type d’activités.
Vous trouvez un contrat type sur http://astucesetconseils-dirigeantchevronne.be/annexe - code DC 07.04.06.
conseils
- Si l’inspection sociale constate un cas de faux indépendant chez vous, vous assumerez les arriérés de cotisations patronales et personnelles (plus une amende et des intérêts).
- Il est généralement admis que vous pouvez demander à une société de management de vous en garantir. Ainsi, l’intéressé ne pourra plus facilement soutenir ensuite qu’il était en fait un salarié.
- La qualification que les parties donnent à leur convention est un élément important d’appréciation. Indiquez donc bien qu’elle porte sur une «collaboration indépendante» ou une «prestation de services». Peu importe que l’intéressé ait été votre salarié avant cela. Cela accroît seulement le risque de contrôle.
- Il est essentiel que l’indépendant organise librement son temps et son travail et ne travaille pas sous votre autorité. Évitez de préférence des conventions sur les heures de travail et surtout les vacances. Il est possible de convenir d’une exclusivité, mais c’est suspect. Attention aussi aux conventions sur la fin de la convention qui seraient trop voisines des règles de résiliation d’un contrat de travail. Demandez éventuellement un «ruling social».
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