POSITION DU JUGE - SOCIéTé DE MANAGEMENT - 29.09.2008

Où la “disposition anti-abus” refait parler d’elle…

Une société A avait conclu une convention de gestion avec une société B et lui versait une indemnité de 12 500 € par mois pour prix de ses services. B ne les lui fournissait pas elle-même, mais les sous-traitait à une société C, qui les lui facturait 4 750 € par mois. B faisait donc 7 750 € de bénéfice par mois… non imposables grâce à des frais financiers déductibles.

Position de l’Administration

D’après le fisc, B n’était rien de plus qu’un sas et A aurait tout aussi bien pu payer directement les 4 750 € à C. Toute la construction visait seulement à transférer du bénéfice de A dans B pour qu’il y soit compensé par des frais déductibles. Bref, cela visait à éluder l’impôt et le contrôleur avait ap­pliqué la disposition anti-abus (art. 344 CIR). Sur cette base, il avait requalifié les opérations, qui ne poursuivaient qu’un but fiscal, en une libéralité, non déductible pour A par conséquent…

Position du juge

La Cour d’appel d’Anvers donne raison au fisc. La construction n’est en effet là que pour des raisons fiscales et la requalification d’une partie de l’indemnité versée en une libéralité correspond à la réalité juridique et aux faits constatés.

Commentaire

Une nouvelle arme ? Les indemnités de ­gestion (élevées), le fisc ne les aime souvent guère, surtout quand elles ne sont pas imposées du côté de leur bénéficiaire, grâce à la déduction de frais professionnels ou de pertes (reportées). Dans cette ­affaire, le contrôleur avait fait preuve de créativité et s’était attaqué aux indemnités de gestion versées en se fondant sur la disposition anti-abus.

Des conséquences analogues ? Par le passé, le fisc a maintes fois échoué, du fait qu’il ne peut appliquer la disposition anti-abus que si les effets juridiques produits après la requalification sont “analogues”. Un rachat d’actions ne peut de ce fait pas être requalifié en un dividende et un usufruit en un loyer (Cass., 04.11.2005 et 22.11.2007). Ici, on a d’un côté une convention de gestion, convention synallagmatique à titre onéreux (avec une contrepartie) et de l’autre, une libéralité, acte unilatéral à titre gratuit (sans contrepartie). Dès lors, une requalification paraît en principe impossible. Si la société allait en cassation, peut-être aurait-elle plus de chance…

Et donc ? La position de la Cour n’en devient pas la règle à appliquer désormais. En premier lieu, vu qu’il s’agissait ici d’une situation plutôt spécifique, B n’ayant servi que de sas, sans plus. Ensuite, vu que le fisc peut, depuis l’exercice d’imposition 2008, à nouveau rejeter la déduction des indem­nités de gestion exagérées en se fondant sur l’article 49 du CIR. En principe, vous n’avez toutefois rien à craindre si vous avez bien détaillé les factures, établi une convention écrite, etc. Bref, si vous prouvez les prestations fournies en contre­partie des indemnités allouées.

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